Quizás el espanto es un término insuficiente para describir las imágenes que ha publicado el gobierno de El Salvador, en las que presenta personas, presuntamente ciudadanos venezolanos, ingresando a un penal en un país que no es el suyo, donde no estaban y, al parecer, jamás han estado. Una escena así está al margen de todas las regulaciones sobre los derechos de los migrantes, incluso de los derechos humanos en general, y hasta de los enemigos, de allí que valga la pena revisar algunos aspectos básicos.

¿Existe el derecho a migrar?

Las posturas al respecto están divididas. Mientras algunos sostenemos que es una consecuencia natural de lo dispuesto en el artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que consagra el derecho a la libre circulación, y que expresamente en el numeral segundo señala que "toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país", algunos señalan, no sin razón, que "la migración internacional no es un derecho regulado como tal. Está sujeta a la voluntad de los gobiernos y países y sus regulaciones migratorias. En rigor, el derecho está del lado del Estado, que decide recibir o no a los migrantes".

El asunto en el que no existe ninguna duda es que los migrantes tienen derechos por su propia condición humana. Solo por traer algunos de los documentos que existen, podemos ver que hasta la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido tres opiniones consultivas sobre el tema, resumidas en la misma conclusión: a los migrantes los acompaña el régimen común de los derechos humanos, no pueden ser discriminados, los niños tienen que ser protegidos, tienen derecho al debido proceso y no pueden ser detenidos arbitrariamente.

Visto que son los Estados receptores quienes se reservan la capacidad de determinar cuáles son las condiciones para que los extranjeros permanezcan en su territorio, existe la posibilidad de que las personas que no las cumplan sean objeto de un procedimiento de expulsión o de deportación, el cual, si bien se lleva por normas internas, no puede ir contra los parámetros internacionales mínimos.

Consideremos algunos de ellos:

• La deportación o la expulsión es la consecuencia permitida. Son comunes en los tribunales internacionales casos que denuncian el uso de la detención, que, a los efectos del Derecho Internacional, no debería ocurrir, o que debe ser lo más limitada y corta posible, no siendo más que el último recurso a utilizar y debiendo ser en condiciones distintas a las que corresponden a las personas que están por problemas penales.

• La deportación tiene reglas mínimas; como decisión administrativa o judicial está sujeta al debido proceso, lo que debe incluir la notificación, la posibilidad de defenderse y de protestar la decisión.

• Se prohíben expulsiones colectivas y se exige que los casos se evalúen individualmente.

• Se prohíbe deportar personas a lugares donde su vida, libertad o integridad corran riesgos.

Estas normas están dispersas en una gran cantidad de documentos del sistema de derechos humanos, pudiendo citar a modo de ejemplo la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familias; la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; la Convención sobre los derechos del niño; la Convención americana de derechos humanos o su par europeo.

El destino seleccionado: una opción prohibida

Como hemos visto, en especial con base en lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, las personas que son deportadas tienen que tener un destino seguro. De preferencia su país de origen pues, como veíamos en el artículo 13 de la Declaración universal de derechos humanos, existe el denominado derecho al retorno; la excepción sería que una condición en ese país ponga en peligro la vida, la integridad física o la libertad de la persona. Lo que no es una alternativa es enviar a una persona a un tercer país contra su voluntad y donde todas estas condiciones parecen estar reunidas.

Sobre esta norma es importante tener en cuenta que la protección contra la tortura forma parte de una sección del sistema de los derechos humanos que se conoce como ius cogens, que es el derecho que protege a toda persona en todo momento y en cualquier circunstancia. De modo que ni siquiera la declaración individual o colectiva de una persona como enemigo o amenaza exceptúa su cumplimiento.

En el presente caso podemos mirar al detalle lo que ha ocurrido. En primer lugar, tenemos el envío de una población no nacional, de manera aparentemente grupal, a un país con el que no existe ningún factor de conexión. Tomemos en cuenta que el derecho penal, pero también las regulaciones migratorias, son territoriales y establecen una relación entre la persona y el Estado, no con terceros. La excepción al principio de la territorialidad de estas ramas exige la existencia de alguna razón, por ejemplo, en el caso del derecho penal, que la persona haya cometido un delito contra un nacional del tercer país o en su territorio. Supuesto que nadie ha dicho que se ha cumplido en todos ni en alguno de los casos.

En este caso, el destino de los migrantes ha sido El Salvador. A diferencia de las imágenes que veíamos en Panamá, país donde un conjunto de extranjeros se encontraba en una situación que no conoce un nombre jurídico propio: estar dentro de un hotel mientras esperaban su destino, aquí el envío fue directo a una institución penitenciaria que, como vimos, es un destino que no puede derivarse de una situación migratoria, ni mucho menos determinarse de manera colectiva sobre personas sin un factor de conexión con ese país.

En específico, a cambio de una retribución, las personas fueron destinadas a instituciones penitenciarias que han sido objeto permanente de cuestionamientos de la Organización de Naciones Unidas. Esta institución ha manifestado que la política de "mano dura" viola los derechos humanos, carece de transparencia y supervisión, obedece a la lógica de encarcelamiento masivo y que, además, no está destinada a producir la rehabilitación o reinserción de quienes en ellas se encuentran. A este criterio se han sumado otras multilaterales y organizaciones de derechos humanos.

Hemos explicado antes cómo la posibilidad de limitaciones a la vida, la libertad o la integridad son un filtro central en materia migratoria, lo que se encuentra en las normas contra la tortura. Al tiempo que debemos mirar que incluso el trato hacia los prisioneros de guerra —el supuesto más extremo de tener bajo custodia a una persona que resulta hostil— está regido por los principios de humanidad, no discriminación, prohibición de represalias y la obligatoriedad del debido proceso, en virtud de todo el catálogo que rige esos temas.

La declarada incompatibilidad con el derecho de EE.UU.

La medida tomada se justificó según lo que se ha reportado en la invocación de la Ley de enemigos extranjeros de 1789, una legislación que permite al gobierno estadounidense detener y expulsar a personas consideradas una amenaza en tiempos de guerra; sin embargo, el juez James Boasberg, del Distrito de Columbia, determinó que la ley no era aplicable en este caso ya que Estados Unidos no se encuentra en guerra.

Siendo que la tradición jurídica de ese país ha dado especial importancia al derecho que generan los tribunales, encargados de individualizar la ley para ser aplicada en cada caso, podemos observar que, tampoco en los supuestos nacionales, esta decisión podía haber sido tomada como lo fue. La inusual implementación de esta norma, que solo ha sido utilizada en tiempos de guerra y contra poblaciones con las que Estados Unidos ha tenido enfrentamientos directos, es también un apartamiento más general de las normas que rigen la migración.

Al respecto, en la historia de Estados Unidos podemos observar cómo se consideró un avance cuando en los años 1960 se abandonaron normas como la Ley de exclusión china de 1882, que puso condiciones migratorias más duras a un grupo de personas expresamente por su nacionalidad, y se avanzó hacia un sistema pretendidamente más objetivo y universal, siendo que el primero se recuerda como una de las bases históricas que le dio a la población sino-estadounidense una mayor posibilidad de sufrir discriminación.

Sin embargo, hay otra garantía medular de los derechos humanos en esta materia: la prohibición de criminalización colectiva que se encuentra profundamente amenazada por la identificación mediática entre los venezolanos y entidades delictivas, pues la protección contra la criminalización colectiva es una de las bases de la prohibición de la discriminación. Tomemos en cuenta que estas acciones pueden llevar a la violación masiva de derechos humanos, a la estigmatización de toda una comunidad, conflictos y tensiones, así como al odio, que es la génesis de crímenes tan atroces como el genocidio.

Así, hemos de tomar en cuenta que cuando leemos discursos sobre este problema que nos habla del debido proceso, estamos tan solo recordando el derecho a ser juzgado por leyes vigentes, bajo jueces competentes —cuyas decisiones se respeten— y bajo el principio de responsabilidad individual que solo puede concluir, además, con la aplicación de penas previamente dispuestas en concordancia con los estándares de derechos humanos.